蚂蚁花呗、京东白条、苏宁任性付等所谓“虚拟信用”业务的开展， 为大量利用新型支付方式套现行为提供了滋生空间。这些新型套现行为的出现无疑会对用户的合法财产、金融管理秩序造成一定损害， 其表现形式相较于传统的信用卡套现行为， 更为复杂、隐蔽， 使得理论界和实务界对该种套现行为的定性也产生了较大分歧。
　　
　　一、问题的提出
　　
　　案例一 （1） :2017年11月5日， 被告人李某以可帮助办理蚂蚁花呗套现为名， 获取被害人潘某某支付宝账号及密码， 后通过该支付宝蚂蚁花呗套现人民币7000元。常州市钟楼区人民检察院以被告人李某犯诈骗罪向钟楼区人民法院提起公诉。法院经审理判决被告人李某构成诈骗罪。
　　
　　案例二 （2） :2015年6月8日至6月10日， 被告人付某某利用事先得到的被害人杨某的支付宝账户及密码， 利用该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000元， 实际得款人民币7200元。浙江省瑞安市人民检察院以被告人付某某犯盗窃罪向瑞安市人民法院提起公诉。法院经审理认为：被告人付某某在被害人不知情的情况下， 非法转移占有被害人数额较大的财物， 构成盗窃罪。
　　
　　案例三 （3） :2017年5月14日， 被害人彭某某在乘坐被告人左某驾驶的滴滴快车时将自己的手机遗忘在车上。被告人左某发现该手机内的支付宝软件绑定了信用卡， 左某找到可以进行虚假消费进而套现的商家， 先后八次通过支付宝使用彭某某的信用卡共计消费16600元， 套现获款13600元。案发后， 重庆市合川区人民检察院以被告人左某犯信用卡诈骗罪向合川区人民法院提起公诉。法院判决认定， 被告人左某的行为属于冒用他人信用卡， 构成信用卡诈骗罪。
　　
　　上述， 案例一和案例二中行为人采取的手段均为获取被害人支付宝账户及密码后， 利用该支付宝蚂蚁花呗进行套现， 并将套现资金据为己有， 然而不同法院对该种行为作出的判决却是不同的。以欺骗方式获取他人支付宝账户信息进而进行蚂蚁花呗套现的行为是否能够影响行为人的行为定性？案例一中常州市钟楼区人民法院认为被告人以欺骗的手段获取被害人的支付宝账户信息进行蚂蚁花呗套现的行为， 属于采用虚构事实、隐瞒真相的方法侵占被害人的财物， 应当构成诈骗罪。对于此观点， 笔者存在异议， 在传统刑法理论中认为认定诈骗罪的关键在于是否有处分行为[1].在该案例中， 被害人基于行为人的欺骗行为， 提供自己支付宝账户信息是否意味着处分账户中钱款存在诸多值得我们思考的地方， 在具体分析蚂蚁花呗交易模式时， 笔者将进行详细的说明。案例三中， 行为人冒用他人支付宝账户， 利用该账户内绑定的信用卡进行套现的行为， 法院认定行为人以非法方式获取他人信用卡信息资料， 属于冒用他人信用卡， 应当构成信用卡诈骗罪， 对于此， 被害人的支付宝账户信息是否属于“信用卡信息资料”?上述案例中是否存在差别， 司法机关在进行认定此类新型套现案件时为什么会出现诸多不同的判决结果， 冒用他人支付宝账户蚂蚁花呗进行套现、冒用他人支付宝账户绑定的信用卡进行套现以及使用自己支付宝账户绑定的信用进行套现的行为之间是否需要进行区别对待， 笔者将结合前述问题进行讨论， 旨在为正确认定新型套现行为提供解决路径。
　　
　　二、利用支付宝第三方网络支付平台套现的行为类型与定性
　　
　　（一） 利用支付宝第三方网络支付平台套现的行为类型
　　
　　第一种， 行为人假借提供办理“支付宝套现”、“花呗套现”的业务， 获取被害人的支付宝账户信息， 利用被害人的支付宝蚂蚁花呗进行套现， 并将套现钱款据为已有。上述案例一中被告人即采用了该种方式， 司法实践中基本以诈骗罪进行定性。
　　
　　第二种， 行为人非法使用他人支付宝账户， 利用支付宝绑定的信用卡或者蚂蚁花呗进行套现。前述案例二即为行为人冒用他人支付宝蚂蚁花呗进行套现， 案例三即为行为人冒用他人支付宝账户， 利用该账户绑定的信用卡进行套现。司法实践中对该类行为认定争议较大， 诸如在行为人冒用他人支付宝蚂蚁花呗进行套现中， 第三方网络支付方式中的“消费性授信融资”是否有别于商业银行等金融机构开展的“消费信贷”业务？在刑事领域， 究竟应当如何正确认定第三方网络支付开展的“消费性授信融资”业务？
　　
　　第三种， 行为人使用自己的花呗账户， 通过虚构交易方式， 进行资金套现。第四种， 行为人利用自己的支付宝账户绑定的信用卡， 通过虚构交易方式， 进行资金套现。第三及第四种行为类型的定性问题引起了较多争议。在首例从事“蚂蚁花呗”套现案 （4） 中， 重庆市江北区人民法院认为， 被告人利用淘宝店铺虚构交易， 在扣除相应手续费后通过支付宝向淘宝用户支付套现资金， 情节严重， 构成非法经营罪。通过该案例， 笔者认为在对从事“花呗”套现的主体认定为非法经营罪时， 我们需要思考套现人使用自己的花呗账户配合从事套现的商家进行套现行为是否构成犯罪？行为人冒用他人支付宝账户绑定信用卡进行套现属于传统意义上的“假人真卡”, 而行为人利用自己支付宝绑定的信用卡进行资金套现， 属于“真人真卡”行为， 该种情况下行为人是否构成犯罪？解决这些问题， 需要正确厘清蚂蚁花呗的法律性质及其同刑法意义上信用卡的区别与联系。
　　
　　（二） 蚂蚁花呗的法律性质认定及所涉法律关系梳理
　　
　　蚂蚁花呗是一款新型网络消费信贷产品， 凭借“白给你额度， 你就花呗”深受广大消费者青睐。用户在使用蚂蚁花呗服务前， 须与重庆市阿里小微小额贷款有限公司 （以下简称“蚂蚁小贷”） 、商融 （上海） 商业保理有限公司 （以下简称“商融保理”） 签订《花呗用户服务合同》， 同时用户需要授权服务商向芝麻信用管理有限公司 （以下简称为“芝麻信用”） 查询用户的信用信息， 用于评估花呗与用户的交易条件和控制贷款中的风险。在对用户的综合情况进行评估后， 芝麻信用会划分不同的信用等级， 给予用户不同的消费额度， 且该额度会依据用户信用信息的改变而进行调整。用户在消费支付时， 可以选择使用蚂蚁花呗支付方式， 向蚂蚁小贷申请提取融资资金， 蚂蚁小贷在接到客户的提款申请后， 会进行审核并做出审核是否通过的判断， 在用户通过放款审核后， 蚂蚁小贷会通过支付宝公司将用户申请的消费授信资金支付给用户的交易方 （或其授权方） 指定账户， 在授信资金的审核及支付过程中， 蚂蚁小贷负责审查交易转让的真实性。
　　
　　综上所述， 蚂蚁花呗服务主要涉及三方之间的法律关系， 即蚂蚁花呗服务商蚂蚁小贷、支付宝、用户。
　　
　　1. 用户与蚂蚁小贷之间签订的是消费信贷合同
　　
　　依据《花呗用户服务合同》中关于交易模式的规定， 蚂蚁小贷会对用户提取融资资金的申请进行审核， 并会通过支付宝公司将用户申请的消费授信资金支付到指定账户。根据用户与蚂蚁小贷交易模式可以看出， 蚂蚁小贷和用户之间并不存在直接的资金关系， 因此两者之间也不可能成立普通的借款合同关系。
　　
　　蚂蚁小贷根据芝麻信用评估出用户的信用等级， 以用户的信用为基础， 设置授信额度， 符合消费信贷合同的内容， 合同主体之间实质上是一种有别于民间借贷的债权债务关系。
　　
　　2. 支付宝与用户是委托关系
　　
　　依据《支付宝服务协议》中的规定， 支付宝接受客户的委托， 向其提供支付服务。
　　
　　3. 蚂蚁花呗是支付宝支付方式之一
　　
　　如上文所述， 蚂蚁小贷是蚂蚁花呗的服务提供商。依据《支付宝服务协议》、《花呗用户服务合同》规定， 用户依据服务合同内容在使用支付宝进行支付时， 可以选择使用支付宝账户中余额、余额宝中金额、支付宝绑定银行卡中金额以及蚂蚁花呗。在用户使用蚂蚁花呗进行资金支付时， 蚂蚁花呗服务商在通过用户的资金申请时， 也必须通过支付宝将用户申请的授信资金支付给用户的交易相对方。因此， 蚂蚁花呗是支付宝支付方式之一， 花呗服务提供商向用户提供服务时， 也必须通过支付宝平台。
　　
　　（三） 蚂蚁小贷法律主体资格的认定
　　
　　根据国家企业信用信息公示系统显示， 蚂蚁花呗的服务提供商重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司的经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款、票据贴现、资产转让业务。小额贷款公司虽然经营着同金融机构相同的贷款业务， 但是其法律主体资格却一直存在争议。在《关于小额贷款公司试点的指导意见》 （下文简称为“指导意见”） 中关于小额贷款公司的性质并未作出明确的规定 （5） , 在官方文件没有明确规定小额贷款公司为金融机构的情况下， 实践中一般仅将其作为普通的工商企业予以对待[2].小额贷款公司作为经济生活中新兴的金融业务提供者， 相比治理结构完善的商业银行及其他特定的非金融机构， 风险控制能力更为薄弱。我国刑事领域对金融企业的保护大于普通的工商企业。而我国刑法中规定的罪名， 例如贷款诈骗罪、骗取贷款罪、高利转贷罪， 保护的主体均是银行或其他金融机构。小额贷款公司金融机构主体地位的缺失， 使其尽管从事着与银行、贷款公司相同的贷款业务， 却无法获得刑法的同等保护。小额贷款公司陷入的刑事领域保护困境一直备受理论及实务界的关注。
　　
　　在国务院、中国人民银行及中国银监会的官方文件中， 从未明确否定过小额贷款公司具有金融主体地位， 根据相关文件的内容， 对小额贷款公司的规制多是参照银行业金融机构予以对待。中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中将小额贷款公司划分为“其他”类金融机构。在上海皓纯粮油有限公司等骗取贷款案 （6） 中， 上海市杨浦区人民法院经审理认定：“上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司《企业法人营业执照》、金融业机构代码， 上海市金融服务办公室《关于同意设立上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司的批复》《金融机构编码规范》等， 证实上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司系依法从事发放贷款业务的金融机构”.该判决书中将小额贷款公司的法律主体资格认定为金融机构， 其依据便是《金融机构编码规范》。笔者认为， 小额贷款公司从事的贷款业务属于金融业务的内容， 《刑法修正案 （六） 》中“擅自设立金融机构罪”的规定也将“未经中国人民银行批准”修改为“未经国家有关主管部门批准”, 该条文的修改也是为了适应我国金融行业的发展趋势。此外， 不可否认的是， 行政法规领域与刑事领域对于术语概念的理解存在不同之处， 小额贷款公司从事的贷款业务与商业银行等金融机构的贷款业务在本质上并无差异， 进行区别对待也是没有意义的。因此笔者认为， 应将小额贷款公司的法律主体地位确立为金融机构。
　　
　　三、利用支付宝蚂蚁花呗套现行为的刑法定性争议与探讨
　　
　　（一） 定性争议理论
　　
　　首先， 支持盗窃罪的理论认为， 盗窃罪的本质特征是“秘密窃取”.主要观点总结如下： （1） 行为人虚构交易进行资金套现的行为实现了商品的货币化， 同传统的纸币一样， 本质上均可以视为一般等价物[3].属于刑法意义上的财物， 可以作为盗窃罪的行为对象。 （2） 机器不能被骗理论， 蚂蚁花呗支付方式本质上是设计者编写的计算机程序， 不具备人脑所具有的意识， 因而不可能陷入错误认识而做出对财物的处分行为。 （3） 基于机器不能被骗理论， 尽管行为人在冒用他人支付宝蚂蚁花呗时采取了欺骗手段， 但是仍不符合诈骗类犯罪的规定。 （4） 蚂蚁花呗的服务提供商蚂蚁小贷作为非金融机构， 其与刑法意义上的信用卡支付 （7） 是完全不同， 因而不符合信用卡诈骗罪的规定。
　　
　　其次， 支持诈骗罪的理论认为， 行为人非法使用他人支付宝蚂蚁花呗， 冒充合法的用户， 使得蚂蚁花呗对用户的身份陷入错误的认识中， 并基于该种错误认识做出对资金的处分行为， 符合诈骗罪的犯罪构成。此外， 该观点支持“机器可以被骗”理论， 认为蚂蚁花呗的支付模式， 是人工智能作用的结果， 其运行的依据是设计者事先将涉及的功能编写成程序。在信息技术及设计程序完备的情况下， 机器能够依据设计者编写的程序， 根据操作者的指令行为， 做出符合设计者意志的预设反应， 此时， 机器根据内置程序做出的行为也是符合设计者的意志的[4].笔者认为， 我们不可否认， 人工智能时代的到来必定会对传统的刑法理论产生较大的影响， 机器依据人类配置的程序代替人类从事一定的工作内容， 机器内置的程序本质上就是人的意志的体现， 在此种前提下， 笔者认为机器可以被骗是值得肯定的。
　　
　　再次， 支持信用卡诈骗罪的观点认为， 蚂蚁花呗可以视为一种“虚拟信用卡”, 其在功能、使用方式上与刑法中的信用卡具有同一性， 可以将蚂蚁花呗视为信用卡支付在互联网领域的一种新型支付方式， 在此基础上利用支付宝蚂蚁花呗套现的行为应当认定为信用卡诈骗罪。
　　
　　（二） 利用支付宝蚂蚁花呗套现行为不符合“秘密窃取”
　　
　　结合上文中关于蚂蚁花呗交易模式的阐述， 笔者认为， 一方面在支付宝蚂蚁花呗提供服务的过程中， 试图通过蚂蚁花呗进行套现的行为人， 需要向蚂蚁花呗发出资金支付的申请， 蚂蚁花呗在对用户身份及交易内容审核的基础上， 依据用户的资金支付申请内容， 完成消费授信资金的支付。即在此种交易模式下， 行为人主观上必然认识到蚂蚁花呗服务提供商对其采取的冒充行为是知晓的， 也就不可能符合盗窃罪关于行为人自认为采取了不被财物占有人、持有人或者控制人知情的手段的主观性认识。另一方面， 利用支付宝蚂蚁花呗套现行为过程是公开的， 不符合盗窃罪“秘密窃取”的规定， 行为人利用蚂蚁花呗进行套现时， 蚂蚁花呗服务提供商在审核通过用户的资金申请时， 必然对行为人的行为是知情的， 蚂蚁花呗服务提供商是在对用户及交易真实性进行审核的基础上再进行资金的支付， 对资金的转移支付过程其必然是知晓的， 也就不存在行为人秘密窃取资金的情形。对于案例二中法院认定被告人付某某构成盗窃罪， 笔者是持否定意见的。
　　
　　（三） 蚂蚁花呗支付方式应当视为信用卡支付方式的延伸
　　
　　笔者较为赞同上文中支持认定信用卡诈骗罪观点中提及的将蚂蚁花呗视为一种“虚拟信用卡”的观点理论。蚂蚁花呗具备消费支付的金融功能， 其使用方式上是蚂蚁小贷依据合同内容授权芝麻信用对用户的综合情况进行评析进而确定对应的信用额度。因此， 蚂蚁花呗在金融功能与使用方式上与刑法意义上信用卡并无差异。蚂蚁花呗作为新型网络支付方式的一种， 究其本质都是向用户提供一种消费信贷服务。
　　
　　有观点认为支付宝的法律主体地位是非金融机构， 蚂蚁花呗的发行主体不具备刑法意义上信用卡的特定发行主体资格， 蚂蚁花呗根本不是信用卡[5].反对将蚂蚁花呗视为信用卡支付方式延伸的主要依据就是蚂蚁花呗服务提供商法律主体资格的缺失， 关于蚂蚁小贷的金融机构主体资格的认定笔者在前文中已经进行充分阐述， 在此不做赘述。笔者认为， 仅从发行主体上否定蚂蚁花呗与信用卡支付在功能与使用方式上的相同性的观点是片面的， 忽略二者本质上的同一性也是将利用新型支付方式套现行为定性的复杂化。在经济生活中， 信用卡支付为了实现简捷、便利， 也逐渐实现无卡化、信息化。承载用户信息的载体的不同， 并不能改变支付方式的本质属性， 科技的瞬息万变使得信用卡的载体呈现不同的形式， 法律存在滞后性， 在坚持罪刑法定的基础上， 过分拘泥于信用卡载体形式的不同对于保护犯罪行为所侵犯的法益是毫无意义的。此外， 两者发行主体属于金融法规的规制内容， 刑事领域与金融法规由于规制领域及保护权益的不同， 对概念的理解存在不同之处也是存在的。综上， 笔者认为应当确立蚂蚁花呗服务提供商即蚂蚁小贷的金融机构主体资格， 也应当将蚂蚁花呗视为信用卡支付方式的延伸。
　　
　　（四） “机器”可以被骗
　　
　　笔者认为， 在人工智能技术完备的前提下， 能够依据程序设计者对预期发生的行为作出相应预设反应的机器是能够陷入错误认识， 即是可以被骗的。例如在ATM机开展业务时， 机器首先需要对用户身份进行审核， 并依据操作者进行的操作行为作出预设的反应， ATM机具有上述识别用户身份及从事的业务是具备“人脑功能”[6].笔者认为， 在否定机器可以被骗的理论中， 主要观点是人具有独立思考的能力， 机器中的程序虽是设计者进行编写的， 但是这些程序都是设计者赋予的， 机器本身并不具有独立的认知判断能力， 也无人所具有的意识， 因此机器不可能对事物有清楚的认知， 更不可能作出相应判断。笔者在此需要强调的是， 在认定“机器”可以被骗的基础上， 我们不可否认需要将“机器”本身进行限定， 人工智能的发现， 机器反应能力高于人类的情况并不鲜见， 在判断机器是否能够被骗， 机器是否具有识别能力及识别方式是认定的关键所在。笔者认同将机械性机器排除在可以被骗的范围之外， 但是针对依据设计者配置的程序， 针对预期的行为能够作出预设的反应， 具备一定的识别能力的机器是可以被骗的， 机器根据预设反应进行识别时便是人脑意志的体现。行为人在冒充他人支付宝蚂蚁花呗向蚂蚁小贷发出资金支付的申请时， 蚂蚁小贷依据预设的程序对用户的身份及交易的内容进行审核， 由于行为人的欺骗行为， 才造成蚂蚁小贷陷入错误的认识中， 进而通过支付宝向特定的账户进行资金的转移支付。
　　
　　四、利用支付宝蚂蚁花呗套现的行为应当定信用卡诈骗罪
　　
　　首先， 蚂蚁花呗支付平台可以被骗。结合上文中关于“机器”可以被骗的论述， 笔者认为蚂蚁花呗支付平台符合可以被骗的“机器”.蚂蚁花呗支付方式是平台的设计者依据蚂蚁花呗的交易模式进行设计的， 支付平台依据设计者配置的程序， 作出预设的反应。蚂蚁花呗支付平台是完全可以陷入错误认识中， 蚂蚁小贷在对用户的身份进行识别后， 依据预设程序进行交易真实性的识别， 在用户通过一系列审核后， 蚂蚁小贷依据用户的申请内容， 完成交易。在此笔者需要进行一定的区分， 在行为人非法使用他人支付宝蚂蚁花呗进行套现的情形下， 行为人的冒充行为以及采取虚构交易的方式本身就属于一种欺骗事实、隐瞒真相的行为， 蚂蚁小贷基于对用户身份及交易内容识别错误的基础上进行交易， 完成资金的转移支付， 完全符合诈骗罪犯罪的行为特征。
　　
　　在行为人使用自己的支付宝蚂蚁花呗进行套现时， 行为人虚构交易的行为仅仅违反了同蚂蚁小贷签署的《花呗用户服务合同》的规定 （8） , 属于民事违约的范畴， 在没有证据表明其主观上具有非法占有的目的， 刑事法律就无法对其进行规制。
　　
　　其次， 蚂蚁花呗支付应当视为信用卡支付方式的延伸。笔者认为， 随着信息网络科技的发展， 实体卡时代也逐渐被无卡化、信息化所取代， 对信用卡的使用更多的体现在对信用卡所载信息资料的使用。蚂蚁花呗提供的消费信贷服务与信用卡的使用功能具有相同性的特征， 其发行主体资格也不能作为否定应当将其视为金融机构的依据。仅从呈现形式上的不同， 否定蚂蚁花呗与信用卡在功能与使用方式上的同一性， 对于认定新型套现行为无疑是在将简单问题复杂化。
　　
　　此外， 最高人民法院、最高人民检察院关于《办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称“妨害信用卡司法解释”） , 将信用卡套现行为列入非法经营罪的规制范围⑨。立法在一定意义上具有滞后性， 互联网金融信息化时代衍生出的新型支付方式还未有相关的法律予以规制。笔者认为， 蚂蚁花呗、京东白条、苏宁任性付等是伴随着互联网金融发展的产物， 我们不可否认的是随着这些新型支付方式的出现， 利用该新型支付方式进行套现的行为也开始不断涌现。仍固守新型支付方式与传统支付方式形式上的差异， 而否定其本质上的同一， 是割裂了事物本质上的联系。
　　
　　最后， 在认定利用支付宝蚂蚁花呗套现行为时， 可以参照《妨害信用卡司法解释》中关于冒用他人信用卡的规定 （10） .结合前文中， 笔者关于将蚂蚁花呗视为信用卡的一种延伸支付方式， 因此非法使用支付宝蚂蚁花呗套现获取的是合法用户的信用卡资料， 再结合蚂蚁小贷提供的授信资金是可以成为刑法意义上的财物的， 在此基础上认定该类行为为盗窃罪也是错误的， 因为行为人获取的仅有合法用户的账户信息， 账户本身并不具有刑法意义上财物的属性。上文中笔者已经提及， 行为人非法使用他人支付宝蚂蚁花呗进行套现， 行为人的冒充行为以及采取虚构交易的方式符合诈骗类犯罪的构成， 该类诈骗行为一方面对公私财物所有权的侵犯， 另一方面也破坏了国家对信用卡支付的管理秩序。因此应当认定为信用卡诈骗罪。综上， 笔者认为上述案例一、案例二均应认定为信用卡诈骗罪。